בית המשפט העליון מרחיב את החיסיון בהליכים חילופיים 

15.4.2013

בית המשפט העליון מרחיב את החיסיון בהליכים חילופיים

כותרתו של המאמר הזה הפוכה ולא בכדי לכותרת הטועה והמטעה (להבדיל מהמאמר עצמו) שהופיעה בראש מאמר שפרסם מר משה גורלי בעיתון כלכליסט, ביום 11.3.2013,  לאמור:-

"העליון החליש את החיסיון

מסתמן תקדים: מסמכי בוררות ייחשפו בתביעת צד שלישי שלא היה חלק מהבוררות".

המאמר על כותרתו השגויה מתייחס לפס"ד חדש (מיום 6.3.2013), של ביהמ"ש העליון:-

רע"א 4781/12 י.מ עיני קונדיטוריה בע"מ ואח' נ. בנק לאומי לישראל בע"מ ובנימין עיני, 

(להלן פס"ד עיני) שכל מהותו הוא הרחבת החיסיון של הליכים החליפיים (הליכי יישוב סכסוכים מחוץ לכותלי ביהמ"ש, כגון- משא ומתן לפשרה, בוררות, גישור ועוד) כשהרציונל של חיזוק ועידוד מסגרות חלופיות ליישוב סכסוכים, טמון בהכרה שהצדדים עלולים לחשוש כי ההצהרות, המצגים וויתוריהם כלפי הצד השני עלולים לשמש ראיה כנגדם בהליך משפטי.

1. היקף חסינות מסמכים שנערכו לצורך הליכים חילופיים לפני פס"ד עיני

עוד קודם שנכנס לדון בחידושים שבפסה"ד הזה, יש לדעתי צורך להתייחס קודם לפס"ד קודם הן מהבחינה הכרונולוגית והן מהבחינה התקדימית לפסה"ד של כב' השופטת איילה פרוקצ'יה, בפסה"ד:

בעניין רע"א  2235/04, בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' אלי שירי.

ההתייחסות כאן לפס"ד זה נועדה לתת לקורא רקע והבנה למצב המשפט ששרר ביוריספרודנציה שלנו בשאלה עד היכן התרעה זכות החיסיון על מסמכים שהוכנו לצורך הליך חליפי ומהם התנאים להחלתו.

אחזור כאן על עיקרי העובדות ברקע פס"ד זה, מתוך אזכורן במאמרי "החיסיון והסודיות בגישור":

המדובר היה בתביעתו של המשיב, אלי שירי, את הבנק דיסקונט לשלם לו סך של 26 מיליון ש"ח, בגין נזקים שלטענתו הבנק גרם לו בטיפולו בהשקעותיו במניות.

לצורך הוכחת תביעתו דרש התובע להעביר לידיו את ממצאי חו"ד שערך אגף הביקורת לפי בקשת המחלקה המשפטית של הבנק.

הבנק סירב לאפשר למשיב לעיין בדו"ח הביקורת בטענה כי חל עליו חיסיון ראייתי, בהיותו מסמך שהכנתו נעשתה לקראת ההליכים המשפטיים שהיו צפויים בין הצדדים.

נוכח סירובו של הבנק נתקיימו הליכים בפני רשם בית המשפט המחוזי בתל אביב ובית המשפט המחוזי, אשר מצאו כי אין להחיל את החיסיון הראייתי על דו"ח הביקורת, ומכאן הבקשה לבקשת רשות הערעור.

והשאלה שעמדה לפני ביהמ"ש להכרעה היתה: "מסמכים הוכנו על ידי צד למחלוקת לצורך ניהול משא ומתן לשם השגת פשרה בין הצדדים. המשא ומתן נכשל והמחלוקת הגיעה להכרעה שיפוטית. האם חוסים מסמכים אלה בחיסיון ראייתי במשפט?".

השופטת פרוקצ'יה פותחת בסקירה של מושג החסינות על סוגיה השונים במשפט, מקורו והתפיסות המשפטיות והחברתיות שביסודו של מושג החסינות, ואת הסקירה המעמיקה והמאלפת הזו ציטטתי בהרחבה לתוך המאמר שלי שהזכרתי קודם.

בתום הסקירה הזו מגיעה השופט המלומדת למסקנה כי מסמכים שהוכנו על ידי צד למחלוקת לצורך הליך המיועד לפתרון הסכסוך מחוץ לבית המשפט אינם נכנסים בגדר אחד החסיונות הסטטוטוריים המעוגנים כיום בחוק החרות. יש לבחון האם הם מוגנים על ידי חיסיון הילכתי מוכר, או שמא הם ראויים להגנה, כנגזרת טבעית מחיסיון כזה.

"הלכה פסוקה היא כי מסמך שהוכן לקראת משפט נהנה מחיסיון בפני גילוי. הטעם לכלל זה נעוץ בערך ההגנה על האוטונומיה הנתונה לצד למחלוקת להכין את קווי עמדתו במשפט בלא הפרעה. במתח הקיים בין חובת הגילוי לצורך חשיפת האמת במשפט, לבין ההגנה על זכותו של בעל דין להיערך כראוי להציג את עמדתו במחלוקת עם יריבו בלא שיאלץ לחשוף את חומר ההכנה שהכין לצורך כך, גובר הערך האחרון.

"חיסיון מסמך שנולד לצורך הליכים משפטיים דוחה זכותו של בעל דין שכנגד לגילוי תוכנו של המסמך ולעיון בו" [פרשת זינגר, שם]. מטרת החיסיון היא לאפשר לאדם להכין עצמו למשפט בלא חשש שפרי עמלו לצורכי הכנת עמדתו ייחשף לעיניו של הצד השני.

הערך המבקש לגונן על זכותו של אדם להכין את עמדתו לצורך התדיינות עם הצד שכנגד משתלב גם עם תפיסת ערך הפרטיות של האדם אשר קיבל מעמד חוקתי בחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו (סעיף 7). חומר הכנה כאמור שייך לפרטיותו של האדם, ול"רשות היחיד" שלו המובן הרחב והכולל של מושג זה.

היקף התפרשותו של החיסיון ההילכתי על חומר הכנה למשפט חולש לא רק על חומר הכנה שנאסף שעה שהמשפט היה תלוי ועומד, אלא גם על חומר שהוכן בעת שהיתה קיימת הסתברות של ממש כי יתנהל משפט בעתיד.

הכנת חומר בתנאים של צפי לקיומו של משפט מכניסה חומר זה בגדר החיסיון ההילכתי. אולם על פי כלל החיסיון, נדרש כי גם טרם משפט, המסמך הוכן לצורך המשפט [פרשת גלעד, פיסקה 6 לפסק הדין].

התנאים לתחולת החיסיון על חומר הכנה למשפט הם, איפוא, קיום צפי לניהול משפט, והימצאות זיקה דומיננטית בין המסמך הנערך לבין המשפט הצפוי. מסמך הנערך למטרה עניינית כלשהי שאינה קשורה במשפט או במשפט הצפוי אינו נהנה מחיסיון, גם אם הוא רלבנטי למשפט, וגם אם הוא עשוי לתרום לבירור סוגיות העולות בו".

2. לאחר שהונח הנדבך הזה, נעורה השאלה האם מסמכים שהוכנו לצורך יישובה של מחלוקת בין צדדים מחוץ לבית המשפט?

ועל כך עונה השופטת פרוקצ'יה בחיוב היות ש"קיים אינטרס חברתי מובהק בעידוד הפנייתם של בעלי דין ליישוב מחלוקות מחוץ לכותלי בית המשפט. ערוצים חלופיים ליישוב סכסוכים מקדמים את תחושת עשיית הצדק אצל בעלי הדין, המגיעים לפתרון המחלוקת בדרך מוסכמת, גם אם תוך ויתורים הדדיים מסוימים; פעמים רבות הליכים חלופיים להליך שיפוטי הינם יעילים יותר ועלותם נמוכה יותר; הם משחררים את בתי המשפט הכורעים תחת עומס ההליכים מדיונים ארוכים ומורכבים שעלותם כבדה בזמן ובממון".

ואז נעורה השאלה מה דינו של חומר הכנה שהכין צד לצורך הליך יישוב סכסוך חלופי?

וגם על כך עונה השופטת פרוקצ'יה בחיוב בשל מספר טעמים:

ראשית, "קיים דמיון, אם לא זהות מוחלטת, בין התכליות, השיקולים והאיזונים העומדים ביסוד חיסיון חומר הכנה המיועד למשפט, לבין אלה הפועלים לקביעת מעמדו של חומר הכנה שנועד להליך חלופי ליישוב הסכסוך. חשיבות מתן ההגנה ראויה לאוטונומיה האישית של צד למחלוקת להכין ולגבש באין מפריע את עמדתו לצורך התדיינות עם יריבו קיימת במידה זהה בכל המערכות ליישוב סכסוכים. בלא מתן הגנה כזו, תקופח יכולתם של מתדיינים לגבש את עמדתם ולהציגה בצורה מלאה ומושכלת בבירור המחלוקת.

הצורה והלבוש הניתנים להליך ההתדיינות אינם מעלים ואינם מורידים לעניין חשיבותו של ערך זה. אין כל קו מבדיל לעניין זה בין הכנה למשפט לבין הכנה למשא ומתן לפשרה, להליך גישור או פישור, או דיון בבוררות. הרציונל העומד בבסיס חסיונו של חומר כזה הינו משותף לכל מערכות יישוב הסכסוכים, ומשמעותו היא כי חשיבות ההגנה הניתנת לבעל דין להכין את עמדתו לצורך התדיינות עם יריבו גוברת בעיני המשפט אף על חובת הגילוי הקיימת דרך כלל לצורך חשיפת האמת. יוצא, איפוא, כי החיסיון המוכר לעניין חומר הכנה הנאסף לצורך משפט מתרחב באופן טבעי גם למנגנונים חלופיים ליישוב סכסוכים"

שנית, "עידוד ותמריץ להיזקקות למנגנונים חלופיים ליישוב סכסוכים: יצירת אבחנה מהותית בין חיסיון הניתן לחומר הכנה למשפט, לבין חומר הכנה שנועד לשמש מנגנון יישוב מחלוקת חלופי, עלול לפגוע קשות בתמריץ הראוי של הציבור להיזקק למהלכים חלופיים למשפט. אם ידע צד למחלוקת כי חומר הכנה שהכין לצורך פשרה שנכשלה עשוי לעמוד לעיון הצד שכנגד במשפט שבא בעקבות משא ומתן שהתנהל, עלול להיות לכך תמריץ שלילי לבעלי דין להיזקק להליך משא ומתן; לחלופין, הדבר עלול להביא לכך כי ניהול הליך חלופי כאמור לא ילווה בחומר הכנה בכתב, מחשש כי הוא עלול להיחשף בפני היריב בהליך שיפוטי מאוחר יותר".

שלישית, "במישור החיסיון הראייתי, האבחנה בין חומר הכנה לצורך משפט לבין חומר הכנה לצורך הליך חלופי ליישוב המחלוקת אינה יכולה להתקבל, איפוא. היא עומדת בסתירה לרציונל הבסיסי המשותף העומד ביסוד הערך השואף להגן על חירותו של בעל דין להכין ולגבש את עמדתו לצורך הליך הכרעה בינו לבין יריבו, יהא אשר יהא אופי מנגנון ההכרעה שנבחר; היא עומדת בסתירה למדיניות הציבורית המבקשת לעודד הליכי יישוב מחלוקות בדרכים חלופיות למשפט;".

3. מהם התנאים לחיסיון בהליך חלופי?

"החיסיון הניתן לחומר הכנה לצורך הליך חלופי ליישוב מחלוקת נגזר כענף מהחיסיון הנתון לחומר הכנה לצורך משפט. נובע מכך כי התנאים להחלת החיסיון בשני המצבים דומים בטיבם זה לזה.

ראשית, על פי מבחן "הצפיות", החיסיון על חומר הכנה לצורך הליך יישוב חלופי יחול לא רק על חומר שהוכן שעה שההליך היה תלוי ועומד בפועל, אלא גם מקום שבעת הכנתו של החומר היה צפי של ממש כי אותו הליך אכן יתקיים. אמנם, שלא כהליך משפטי, המנוהל במתכונת דיונית מובנית, הליכים חלופיים ליישוב מחלוקות עשויים ללבוש צורות מגוונות, והם מתאפיינים מעצם טיבם ביתר גמישות, ובמימד של אי-פורמליות. עובדה זו יוצרת קושי כפול: ראשית, בעצם איתורו של "הליך" ליישובה של מחלוקת, ושנית, בבחינת הצפי לקיומו. היבטים אלה יש לבחון ממקרה למקרה, על פי נסיבותיו.

שנית, בדומה לחיסיון על חומר הכנה למשפט, נדרש גם בענייננו, כי המטרה הדומיננטית להכנת החומר היתה לשמש את בעל הדין לצורך הליך חלופי ליישוב המחלוקת, בין אגב מהלכו של ההליך ובין תוך צפי לקיומו. חומר שעיקר מטרתו לא נועדה לתכלית זו, אלא כוונה למטרה אחרת, לא יחסה בצל החיסיון. לצורך העניין, החיסיון יחול בין אם החומר הוכן לצורך הליך חלופי נתון ובין אם לאחר מכן הצדדים בחרו בהליך חלופי אחר, שגם תכליתו היא יישוב המחלוקת בדרך מוסכמת.

שלישית, כדרכם של מרבית החסיונות, בין הסטטוטוריים ובין ההילכתיים, ייתכנו מצבים חריגים שבהם אינטרס ציבורי רב משקל עשוי לגבור על ערך החיסיון ההילכתי ולהצדיק גילויו של החומר החסוי. אין מקום להיכנס לפרטי תנאי זה, מאחר שהוא אינו רלבנטי לנסיבות עניין זה.

ורק לצורך השלמת התמונה, במקרה נספר כי פסה"ד במקרה הזה היה שחלקו הראשון של הדו"ח חוסה בצל חיסיון המתייחס לחומר הכנה לקראת משא ומתן לפשרה. הוא נועד לסייע לבנק בגיבוש עמדה מושכלת לקראת יישובה של המחלוקת בין הצדדים, ואין להניח כי היה נוצר גם אלמלא נתגלעה המחלוקת ביניהם.

חיובו של הבנק לגלות חלק זה של הדו"ח פוגע בציפייתו הלגיטימית להותיר לו חירות פעולה להכין חומר שיסייע לו בגיבוש עמדתו במשא ומתן הצפוי עם המשיב. חיוב כזה עלול להרתיע צדדים אחרים למחלוקת מלפנות לערוצים חלופיים ליישוב מחלוקות, ומלעשות שימוש רציני ויעיל בהליכים חלופיים כאלה.

לעומת זאת, חלקו השני של הדו"ח אינו חוסה בצל החיסיון מאחר וחלק זה שם לו למטרה לבחון את תקינות פעולת הבנק ועובדיו על רקע הפרשה הנוגעת למשיב. הוא עוסק בבחינה כללית של התנהלות הבנק לצורך הפקת לקחים מערכתיים. לכן, לא יחול עליו כלל החיסיון שנדון בפסק הדין.

4. ומכאן חזרה לפסה"דרע"א 4781/12 י.מ עיני קונדיטוריה בע"מ ואח' נ. בנק לאומי לישראל בע"מ ובנימין עיני.

אחזור כאן על עובדות המקרה, כפי שהובאו במאמר "החיסיון והסודיות בגישור":-

עובדות שביסוד פס"ד זה בתמציתן היו, שהמבקשים הם אחיו של המשיב השני, בנימין עיני. ארבעת האחים נתבעו על ידי בנק לאומי (הוא המשיב הראשון) בתובענה כספית בסך של 3,500,000 ש"ח, בגין יתרת חוב שנרשמה על שמה של חברת י.מ. עיני קונדיטוריה בע"מ, היא המבקשת1.

בא-כח הבנק פנה לעורך דינם של המבקשים, בבקשה לגילוי מסמכים ספציפיים לרבות מסמכים הקשורים בהליך בוררות שהתנהל בין האחים, המבקשים ואחיהם בנימין עיני (המשיב השני), בעניינים הנוגעים לניהול הקונדיטוריה המשפחתית. בפנייתו דרש הבנק כי הנתבעים יגלו את כל כתבי בי הדין, התצהירים והפרוטוקולים מושא הבוררות וכן את פסק הבוררות עצמו.

הנתבעים סברו כי אין עליהם לגלות את המסמכים הנ"ל, בטענה כי הליכי הבוררות הינם מטבעם חסויים וכי כך גם קבע במפורש הבורר בהליך הבוררות שבמהלכו . עוד הוסיפו הנתבעים וטענו כי כשם שהליכים מקבילים המתנהלים לפני בית המשפט לענייני משפחה, מתנהלים ב"דלתיים סגורות" ועל כן חסויים - כך אין להורות על חשיפת המסמכים שמקורם בבוררות שניהלו הצדדים. והבנק עתר לבית המשפט המחוזי בבקשה לגילוי מסמכים ספציפיים.

עוד טענו כי הפגיעה באינטרס שלהם לפרטיות ולחיסיון שקם להם בקשר להליכי הבוררות, שהם על פי מהותם וטבעם חסויים, גובר על כל אינטרס "בלתי משמעותי" של הבנק לדלות מבין מסמכי המבקשים מסמך שיאפשר לו להתמודד עם טענות המבקשים בתביעה שהגיש. בהקשר זה מציינים המבקשים כי הבורר עצמו קבע כי מסמכי הבוררות הם חסויים.

בית המשפט המחוזי בתל-אביב-יפו (השופט י' אטדגי) חייב את המבקשים לגלות למשיב בנק לאומי בישראל בע"מ מסמכים ספציפיים מתוך הליך בוררות שנערך בין המבקשים (עובדיה עיני, מנחם עיני, עזרא עיני) (להלן: המבקשים) לבין המשיב 2 (בנימין עיני) ומכאן הבקשה דידן לביהמ"ש העליון למתן רשות ערעור על החלטתו זו של ביהמ"ש המחוזי בת"א.

5. והשאלה שאליה שלהכרעה בה נזקק כב' השופט יורם דנציגר בבקשת רשות ערעור זו היתה: האם מסמכים שמקורם בהליך בוררות, ואשר גילויים התבקש בהליך גילוי מסמכים על ידי צד שלישי שלא היה צד להליכי הבוררות, נהנים מחיסיון ולא ייחשפו לעיני הצד השלישי?

בפתח פסק דינו קובע השופט המלומד את הכלל הרחב  השורר בשיטת המשפט שלנו

"ממבט ראשון ולכאורה, החלטתו של בית המשפט המחוזי להורות על גילוי המסמכים מושא הליכי הבוררות שניהלו הנתבעים, הינה מסתברת, שהרי היא עולה בקנה אחד עם הכלל הנקוט בשיטתנו המשפטית בדבר חשיבות הגילוי והעיון.

נקודת המוצא בנושא של גילוי מסמכים ועיון בהם היא גילוי מרבי, שכן המטרה אותה יש לקדם הינה חתירה אחר האמת העובדתית . הגעה לאמת מחייבת כי לפני בית המשפט והצדדים תיפרס תמונה עובדתית רחבה ומלאה ככל האפשר. זכות העיון במסמכים אף נגזרת מהזכות להליך ראוי, היונקת מזכות הגישה לערכאות.  לצד קידום האינטרס של גילוי האמת, זכות העיון אף מקדמת יעילות דיונית במובן הרחב. הנה כי כן, גילוי האמת משרת הן את אינטרס הפרט המתדיין, הן את האינטרס הציבורי בכללותו"

לצד האמור, יש לזכור כי זכות העיון אינה מוחלטת. זכות זו יכול שתיסוג בפני ערכים ואינטרסים נוגדים. בהקשר זה נפסק כי החתירה אחר האמת אינה חזות הכל, ובמילותיו של השופט [כתוארו אז] א' ברק: "אין לומר כלל כי תתגלה האמת, גם אם ייחרב העולם".

אשר על כן, במסגרת הליך לגילוי מסמך ולעיון בו, במהלכו מעלה אחד הצדדים טענות בדבר קיומו של חיסיון או אינטרס נוגד אחר, על בית המשפט לבחון האם יש, בנסיבות העניין, לחסום את הגילוי המבוקש. "חסימה" כאמור יכול שתיעשה לנוכח קיומו של חיסיון (סטטוטורי או הלכתי) או בשל קיומו של אינטרס נוגד אחר אשר בנסיבות המקרה יש לייחס לו משקל בכורה.

אכן, לא בנקל יחסום בית המשפט גילויים של מסמכים. הגישה כלפי חסיונות הינה, במידה רבה, חשדנית. הנחת המוצא היא, אפוא, שיש לתת עדיפות לזכות העיון. מכאן, שרק במקרים מיוחדים וחריגים יוכר החיסיון, והדבר מותנה בקיומו של ערך בעל משקל המצדיק גריעה מחובת הגילוי והעיון.

בענייננו, השאלה שהתעוררה לפני בית המשפט המחוזי, אגב הדיון בהתנגדותם של הנתבעים לחשוף את המסמכים שבהם ביקש הבנק לעיין, היא האם ניתן לחשוף מסמכים שמקורם בהליך בוררות, ובפרט: מסמכים המהווים את "תיק הבוררות", קרי: כתבי בי הדין, הפרוטוקולים וטיוטת פסק הבוררות.

6. שלושת המבחנים שמנחים את ביהמ"ש בבואו לקבוע קיומו של חיסיון:

"הדיון בטענת חיסיון נחלק לשלושה שלבים מרכזיים:

 בשלב הראשון על מבקש הגילוי להוכיח כי המסמך המבוקש הינו רלבנטי לזירת המחלוקת. באם נמצא כי המסמך רלבנטי כאמור, נקודת המוצא היא כי יש להורות על גילויו אלא אם יצביע הצד השני על קיומו של חיסיון או אינטרס הראוי לגבור.

השלב השני מתמקד אפוא בשאלת קיומו של חיסיון או ערך מרכזי נוגד אחר. אם הוכח שאמנם קיים חיסיון או ערך כאמור - יש לבחון האם החיסיון הינו יחסי או מוחלט. ככל שהחיסיון הוא יחסי, וככל שנמצא כי קיים ערך נוגד בנסיבות העניין, יידרש בית המשפט במסגרת -

השלב השלישי להכריע בשאלה האם יש להעדיף את הסתרת המסמך על פני גילויו. זאת ייקבע על יסוד נסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה, כאשר בית המשפט יבחן האם "הצורך לגלותה [את הראיה, י.ד.] לשם עשיית צדק עדיף מן הענין שיש לא לגלותה".

7. הרחבת החיסיון על מסמכי בוררות

מכן עובר השופט המלומד להחיל את המבחן המשולש הנ"ל על המקרה שלפניו. לאחר שמצא כי המסמכים שאת גילויים מבקש הבנק אמנם רלבנטיים "לזירת המחלוקת", הוא עובר לשלב השני שבו נשאלת השאלה האם קיים בכלל חיסיון בנסיבות המקרה שלפניו:

"מקור המסמכים הוא בבוררות, ומשכך הם חוסים תחת צילו של חיסיון. לשם הדיון הנוכחי סבורני כי יש להתמקד בטענה השניה שמעלים המבקשים, לפיה מסמכים שמקורם בהליך בוררות הם חסויים. לעניין זה, המבקשים אינם מצביעים על חיסיון מוכר, ולא בכדי. חיסיון מעין זה אינו מוסדר במישרין בדין החקוק, ואף אינו נזכר בפסיקתו של בית משפט זה. האם די בכך כדי לסתום את הגולל על הטענה?

כידוע, בית המשפט העליון מוסמך להכיר בקיומו של חיסיון, אף אם זה לא נקבע בחוק...(כבר) נקבע, כי כדי להכיר בחיסיון פסיקתי חדש, על בית המשפט לערוך איזון, בגדריו יש לקחת בחשבון, בין השאר, "את חשיבותם היחסית של השיקולים הנוגדים, את חיוניותו של המסמך לגילוי האמת ואת קיומן של ראיות חלופיות לראיה המבוקשת" אופיו של האיזון האמור הוא עקרוני, ומטרתו לשקלל את מכלול הערכים הדרושים לעניין, ולהכריע מי מהם גובר - האם אלו התומכים בגילוי, או אלו התומכים בחסימתו".

כפי שכבר צויין, זכותו של בעל דין לעיין במסמכים של הצד שכנגד יכול שתיסוג לנוכח קיומו של חיסיון או ערך נוגד אחר שבגינו ראוי להעדיף את החסיית המסמכים על פני גילויים. "כל עוד לא הוכר חיסיון מעין זה, יעמוד לבעל הדין האינטרס של הגנת הפרטיות ועל בית המשפט לשקול את חשיפת המידע, על פי אותם שיקולים התופסים לצורך הסרת החיסיון...".

לקביעה אם קיים בנסיבות המקרה ערך נוגד בעל מימדים עקרוניים, דורשת עריכת איזון עקרוני כולל, לצורך קביעת חיסיון פסיקתי חדש.

לעיצומו של עניין, בנסיבות התיק שלפנינו סבורני כי ניתן לאתר אינטרסים נוגדים אשר בכוחם, עקרונית, לגבור על האינטרס בדבר גילוי האמת.

8. התפיסות והעקרונות שמנחים את ביהמ"ש בבואן לקבוע קיומה של חסינות:

המבקשים במקרה שלפנינו הם אנשים פרטיים שניהלו הליך בוררות עם המשיב (אחיהם-המשוב2) בהקשר עסקי. הם ערכו הסכם בוררות במטרה שלא ללבן את הסכסוכים האישיים שנתגלעו ביניהם במערכת בתי המשפט. כידוע, מוסד הבוררות הוא מנגנון חלופי ליישוב סכסוכים השואב את עיקר כוחו מרצון הצדדים, כאשר הליכי הבוררות מגשימים רצון זה.

אחד היתרונות המרכזיים שנהוג לייחס לבוררות, הוא חשאיות הדיונים המתנהלים בפסיקתו של בית המשפט העליון עובר כחוט השני העיקרון לפיו בעוד שהליכים המתנהלים לפני בית משפט הינם פומביים, הליכי הבוררות הם פרטיים. כך, בית משפט זה קבע כי בוררות מתנהלת "בצנעה, בחדרי חדרים" "הבוררות מתנהלת בצנעה ואינה יוצאת לרשות הרבים". ההבחנה שבין פרטיות הבוררות לבין פומביות ההליך השיפוטי הרגיל, נזכרה בפסיקתו של בית משפט זה בהקשרים רבים.

ניכר אפוא, כי בשונה מהליך שיפוטי רגיל לגביו נקודת המוצא היא פומביות, ביחס לבוררות נקודת המוצא היא - וכך צריכה היא להיות - פרטיות. ומה בין היעדר פומביות לחיסיון? גם אם נקבל כי הליכי בוררות הינם פרטיים (כלומר, בלתי פומביים), אין הדבר מלמד אוטומטית כי על מסמכי "תיק בוררות" יחול חיסיון. אכן, חשוב להבחין בין היעדר פומביות לחיסיון חרף הקרבה הרעיונית בין התחומים.

הצורך בפומביות נובע מזכות הציבור לדעת, בעוד שבהליך גילוי מסמכים, עסקינן באינטרס של צד להליך משפטי בעיון במסמך לשם ניהול מיטבי של ההליך והבטחת גישתו לערכאות במובן המהותי.

באשר לעיון במסמכים שמקורם בהליכי בוררות, ההיגיון מורה כי מאפיין החשאיות של מוסד הבוררות צריך שישפיע על ההיבט העוסק בחשיפת מסמכים הקשורים לבוררות לפני צד שלישי שלא היה צד להליכים. לתפיסה ששבה ונשנתה מפי בית משפט זה בדבר פרטיות הליכי הבוררות, נדרש לתת תוקף מעשי גם בהיבט זה. פן זה של חשאיות הבוררות עולה בקנה אחד עם זכות היסוד של כל אדם לפרטיות ולצנעת חייו.

בכלל זה מכיר הדין בכך שאדם זכאי להצניע את כתביו ורשומותיו (ראו: סעיף 7(א) לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו). השימוש במסמכים שהוצגו בבוררות צריך להיות מוגבל לצרכיה בלבד, אלא  שקביעה זו תלויה בנסיבות המקרה. זאת ועוד, יש לשער כי ציפיותיהם הלגיטימיות של הצדדים לבוררות שבה עסקינן היו כי תכניה יוותרו חסויים. המבקשים טענו כי הבורר אף קבע כן במפורש, וטענה זו לא נסתרה על ידי הבנק. ממילא נראה כי ציפייה זו כרוכה הדוקות באופיו ובטיבו של מוסד הבוררות כפי שהוכר בפסיקתו של בית משפט זה.

לצד האינטרס האישי של המבקשים בפרטיות, אינטרס נוסף שיש לקחת בחשבון ואשר עשוי, עקרונית, להצדיק את חסימת הגילוי של מסמכי תיק בוררות, הוא הרצון לעודד ולחזק קיומן של מסגרות חלופיות ליישוב סכסוכים בין בעלי דין [ראו והשוו: רע"א 2235/04 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' שירי, (השופטת א' פרוקצ'יה) (להלן: עניין דיסקונט שעסק בחיסיון מסמכים שהוכנו לקראת משפט); ניתן לשער כי ידיעתם של צדדים לסכסוך שתוצרי הליך הבוררות יוותרו חסויים, תתמרצם להעדיף פניה לאפיק של בוררות על פני פניה לבתי המשפט הרגילים.

מן האמור לעיל עולה כי חשיפת מסמכים שמקורם בהליך בוררות לא זו בלבד שתפגע בחשאיות הליך הבוררות, אלא שהיא אף תפגע בציפיותיהם הסבירות של המבקשים עת פנו לליבון הסכסוך עם המשיב במסגרת אלטרנטיבית של בוררות לחשאיות וסודיות הליך זה. חשיפת המסמכים עלולה אף לחתור תחת האינטרס הציבורי לעודד צדדים לסכסוך לבררו וליישבו מחוץ לכותלי בית המשפט במסגרת הליכי בוררות. להשקפתי, מדובר באינטרסים כבדי משקל, אשר עשויים להוביל למסקנה כי יש לחסום את גילוי המסמכים בנסיבות העניין.

          אלא שכאמור, אין די במקובץ עד כה כדי לקבוע שהמבקשים זכאים שלא לחשוף לפני הבנק את המסמכים מושא הדיון. עתה יש לבחון, בזיקה לנסיבותיו הפרטניות של המקרה, האם חרף האינטרסים הנוגדים שתוארו לעיל יש להעדיף את גילויים של המסמכים.

9. ולעניין ההכרעה במקרה שלפנינו-

מן הכלל אל הפרט: האינטרסים שנזכרו, ואשר עשויים, עקרונית, לגבור על זכותו של הבנק לעיון במסמכים, אינם מוחלטים. קיומו של ערך נוגד מצמיח מעין "פטור יחסי" הדומה בעיקרו לחיסיון יחסי.  "יחסי", על שום שהפטור ממתן הזכות לעיין במסמך יכול שיסוג לנוכח קיומם של אינטרסים אחרים בנסיבות העניין (במסגרת השלב השלישי כאמור).

על כן, ומשנקבע כי יש בנמצא ערך שעשוי לגרוע מזכותו של בעל דין לעיין במסמך, נדרשת עתה מלאכת איזון פרטנית, במהלכה יבחן בית המשפט האם יש להעדיף את הסתרת המסמך על פני גילויו. בדומה לשלב הקודם, גם כאן נקודת המוצא היא כי יש להורות על חשיפת המסמכים.

במקרה שלפנינו, ניהלו הנתבעים, שהם אנשים פרטיים, הליך בוררות, בניסיון לפתור את המחלוקות שנתגלעו ביניהם מחוץ לכותלי בית המשפט. הבנק לא היה צד להליכים אלו ואין לו כל זיקה משפטית ישירה אליהם. למעשה, הבנק מבקש להפיק "טובת הנאה", מתוך האינטרס הלגיטימי שלו כבעל דין בהליך מול הנתבעים, באמצעות עיון במסמכי הבוררות שקיימו. לנוכח זכותם של הנתבעים לפרטיות.

לאור בדברים הללו מציע כב' השופט דנציגר לחבריו השופטים הנכבדים ג'ובראן ועמית לקבל את הערעור באופן שהתיק יוחזר לביהמ"ש המחוזי, בכדי שיחזור ויבדוק לאור ההלכות והמבחנים שנקבעו לעיל, אם ואיזה מסמכים ראוי להם שישארו חסויים מפני הבנק המבקש.

10. סיכום

אין לסיים את סקירת פסה"ד הנ"ל מבלי להתייחס גם מקום לדברים שהוסיף כב' השופט יצחק עמית לדברים שנאמרו לעיל:

" אין חולק כי בית משפט זה רשאי ליצור בפסיקתו חיסיון הלכתי חדש, אך השימוש בסמכות זו מוגבל למקרים חריגים, בשל פגיעתו של החיסיון בערך בירור האמת. לאורך הפסיקה נקבע כי הכלל הוא הגילוי והחריג הוא החיסיון; החיסיון יתפרש על דרך הצמצום; והטוען לחיסיון עליו הראיה. אולם, כפי שציין חברי, אל מול אינטרס הגילוי עשוי לעמוד אינטרס ראוי להגנה, גם אם לא מוצמדת לו "תווית" של חיסיון.....

הפסיקה הכירה בחיסיון של מסמכים שהוכנו לקראת משפט על פי מבחן המטרה הדומיננטית  ובחיסיון של מסמכים שהוכנו לקראת הליך פשרה, גישור, פישור או בוררות (להלן: הליך חלופי ליישוב סכסוך או הליך חלופי) מחוץ לכתלי בית המשפט (ע"א 2335/04 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' שירי).

השאלה שבפנינו היא, אם יש להכיר בחיסיון של תוצרי הליך חלופי ליישוב סכסוך - להבדיל מהמסמכים שהוכנו לצורך הליכים אלה - כגון פרוטוקול, תצהירים ופסק הבורר או הסכם הפשרה. יכול הטוען לטעון, כי חיסיון של מסמכים שהוכנו לקראת משפט לחוד ותוצרי המשפט לחוד, וכפי שאיננו מכירים בחיסיון של תוצרי הליך משפטי רגיל, כך אין להכיר בחיסיון של תוצרי הליך חלופי ליישוב סכסוך (כמו פסק הבורר או פרוטוקול הבוררות).

הרציונל שבבסיס חיסיון מסמכים שהוכנו לקראת הליך חלופי ליישוב סכסוך, הוא לאפשר לבעל דין להתכונן להליך, ללא חשש שמסמכים שהכין יהיו חשופים לעינו של היריב, מה שעלול להוות תמריץ שלילי לקיום ההליך החלופי. רציונל זה אינו חל לגבי תוצרי ההליך החלופי.

מנגד, קיים אינטרס ציבורי לעודד פנייה למנגנונים השונים ליישוב סכסוכים מחוץ לכתלי בית המשפט. אחת הדרכים האפקטיביות להצלחתו של הליך חלופי ליישוב סכסוך היא, שהצדדים יחושו "משוחררים" במגעיהם עם הצד השני, מבלי לחשוש כי ההליך ביניהם יתגלה לצד שלישי. כלל המתיר גילוי מסמכים שנמסרו והוחלפו במסגרת אחד ההליכים החלופיים ליישוב סכסוך, עלול "לחתור תחת הרציונל של חיזוק ועידוד מסגרות חלופיות ליישוב סכסוכים, משום שהצדדים עלולים לחשוש כי ההצהרות, המצגים וויתוריהם כלפי הצד השני עלולים לשמש ראיה כנגדם בהליך משפטי" .

ניתן לטעון כי גם במסגרת הליכי בוררות, קיימת הסכמה משתמעת לסודיות, באשר אחד היתרונות המקובלים של הבוררות הוא חשאיות הדיונים, בבחינת נוהג מקובל. (בכללי הבוררות של המוסד הישראלי לבוררות עסקית הוכלל במפורש סעיף חשאיות). על אחת כמה וכמה, מקום בו הצדדים לבוררות קבעו תנית סודיות בהסכם הבוררות, מה שיכול להעיד על ציפייה שלהם כי ההליכים לא ייחשפו בפני צד שלישי. מאידך, הרחבת יתר של החיסיון, עלולה להביא לכך שעצם הגשת מסמך בגישור או בהליכי בוררות תהפוך את המסמך לחסוי, וכך יהפוך הליך הגישור או הבוררות ל"בית קברות" לראיות.

וכך מסכם השופט המלומד לאמור:

"הנה כי כן, הצבענו על שיקולים שונים בסוגיה, המושכים לכיוונים מנוגדים. מכל מקום, החשוב לענייננו הוא כי כל חיסיון יציר הפסיקה וכל אינטרס הראוי להגנה, הוא יחסי ואינו מוחלט, במובן זה שעל בית המשפט לאזן אד-הוק בנסיבות כל מקרה המובא בפניו, אם יש להורות על גילוי המסמך. במסגרת איזון האינטרסים יש משקל לסוגית הרלוונטיות: ככל שהרלוונטיות גדולה יותר, וככל שהמסמך חיוני יותר לקידום עניינו של אחד הצדדים, בית המשפט יתן לכך משקל במסגרת החלטתו אם להורות על גילוי המסמך אם לאו. כאמור, בדרך זו הלך חברי בהחזירו את התיק להכרעת בית משפט קמא לעריכת האיזון הדרוש".

ענינו הרואות לא זו בלבד שביהמ"ש  לא רק מרחיב את החסינות של מסמכי הגישור, אלא יוצר אותה יש מאין ואבוי לאותו כתב עיתון שכותרת מאמרו טועה ומטעה.